Die SE-Gründung

Die SE-Gründung durch Umwandlung (Formwechsel)


Zunächst ist der Entwurf des Umwandlungsplans zu erstellen und zu beurkunden. Ob die Beurkundung überhaupt erforderlich ist, ist allerdings streitig. Es sprechen gute Gründe dagegen, vor allem der Vergleich mit dem Formwechsel nach dem UmwG. Außerdem müssen Sie die Satzung der künftigen SE konzipieren, die Teil des Umwandlungsplans ist, Art. 20 Abs. 1 Satz 2 lit. h SE-VO analog.
Ein Abfindungsangebot an (Minderheits-)Aktionäre ist bei der Umwandlung gesetzlich nicht vorgesehen. Hingegen wird von den §§ 22, 204 UmwG, die über Art. 15 Abs. 1 SE-VO anwendbar sind, ein Gläubigerschutz durch Besicherung gefordert, wenn die Umwandlung die Einbringlichkeit der Forderung des Gläubigers gefährdet. Dieser Schutz ist bei einer Umwandlung einer AG in die Rechtsform der SE eigentlich nicht notwendig und wohl auch wenig praktisch, da die Umwandlung nicht mit der Sitzverlegung der umgewandelten Gesellschaft in das Ausland einhergehen darf, Art. 37 Abs. 3 SE-VO.
Neben dem Umwandlungsplan ist die Erstellung eines Umwandlungsberichts und die Durchführung einer Umwandlungsprüfung erforderlich. Es wird darüber gestritten, ob man auf Bericht und Prüfung im allseitigen Einverständnis verzichten kann. Für die Publikumsaktiengesellschaft ist das jedoch keine praktisch relevante Überlegung. Nach seiner Erstellung ist der Umwandlungsplan durch Einreichung beim Handelregister offenzulegen. Mit diesem Schritt beginnt der Prozess über die Verhandlung der Arbeitnehmerbeteiligung, die bei der Umwandlung in dem Sinne obligatorisch ist, dass hier nach § 16 Abs. 3 SEBG kein Beschluss über den Abbruch oder die Nichtaufnahme von Verhandlungen gefasst werden kann.
Ferner muss die Hauptversammlung der umzuwandelnden AG einen Zustimmungsbeschluss zum Umwandlungsplan fassen und gegebenenfalls zugleich die Aufsichtsräte der Anteilseignerseite bestellen.
Die börsennotierte AG wird im Anschluss an die Umwandlungs-Hauptversammlung häufig mit Anfechtungsklägern konfrontiert werden, d.h. der Zustimmungsbeschluss wird angefochten werden. Die Anfechtungsklagen müssen vor der Eintragung der Umwandlung abgewiesen oder anderweitig beigelegt sein. Dies dürfte wegen des verständlichen Bestrebens, den Umwandlungsprozess möglichst schnell abzuschließen, in der Mehrzahl der Fälle nur gelingen, wenn sich die AG mit den Anfechtungsklägern vergleicht. Auch die Durchführung des auch hier statthaften Freigabeverfahrens dürfte, seinen Erfolg unterstellt, den Umwandlungsprozess aus der zeitlichen Ideallinie bringen. Nur wenige Vorstände sind bereit, hier erhebliche Verzögerungen in Kauf zu nehmen. Im Regelfall wird daher dem Vergleich im Anfechtungsprozess Vorschub geleistet, was ich persönlich für besonders misslich halte. Schließlich wird die Eintragung der Umwandlung ins Handelsregister erfolgen und offengelegt werden.
Da − den nationalen Fall betrachtet - die Umwandlung einer deutschen Aktiengesellschaft vollzogen wird, ist bei der Planung und der Umsetzung der Umwandlung keine zweite (ausländische) Rechtsordnung zu beachten.


Der Umwandlungsplan muss mindestens einen Monat vor dem Tag der Hauptversammlung vorliegen, Art. 37 Abs. 5 SE-VO, ferner vor der Einleitung der Arbeitnehmerbeteiligung, § 4 Abs. 2 Satz 3 SEBG. Der Umwandlungsbericht und die Umwandlungsprüfung müssen vor der Einberufung der HV vorliegen, §§ 238 Satz 1, 230 Abs. 2 Satz 1 UmwG, Art. 15 Abs. 1, 37 Abs. 6 SE-VO. Auch die Offenlegung des Umwandlungsplans muss einen Monat vor dem Tag der HV erfolgt sein, Art. 37 Abs. 5 SE-VO. Die Offenlegung ist wichtig, weil sie, wie bereits erwähnt, die Verhandlung über die Beteiligung der Arbeitnehmer einleitet. Unverzüglich nach der Offenlegung des Umwandlungsplans muss eine Aufforderung zur Bildung des sog. besonderen Verhandlungsgremiums erfolgen, § 4 Abs. 2 Satz 3 SEBG. Von da an beginnt die 10-Wochenfrist zur Wahl der Mitglieder des besonderen Verhandlungsgremiums zu laufen, § 11 Abs. 1 Satz 1 SEBG.
Nach ungefähr 2½ Monaten findet daher sodann die konstituierende Sitzung des besonderen Verhandlungsgremiums statt, § 12 Abs. 1 SEBG. Mit der Einladung zur konstituierenden Sitzung beginnt eine weitere wichtige Frist: Die 6-monatige Verhandlungsperiode über die Beteiligung der Arbeitnehmer, § 20 Abs. 1 SEBG. Dabei handelt es sich um eine Maximalfrist. Kommen die Beteiligten früher zu einem Ergebnis, muss die Verhandlungsperiode nicht eingehalten werden. Nach den bisherigen Erfahrungen wird die 6-Monatsfrist jedoch weitgehend ausgeschöpft. Daneben steht es den Beteiligten frei, einvernehmlich bis zu einem Jahr „in die Verlängerung zu gehen“, § 20 Abs. 2 SEBG. Das ist aber in der Praxis nach meiner Kenntnis noch nicht vorgekommen und ist auch nicht empfehlenswert. Von der 6-monatigen Verhandlungsperiode ist daher im Rahmen der Planung der Umwandlung auszugehen.
Die Beteiligung der Arbeitnehmer ist auch vor der Offenlegung des Umwandlungsplans möglich. Allerdings stellt sich die Frage, ob dann vernünftig verhandelt werden kann. Der zeitliche Ablauf in der Praxis ist, soweit man das bisher übersehen kann, gegenläufig: Zuerst wird offengelegt, dann wird verhandelt. Verschlechterungen sind im Verfahren der Umwandlung nach § 21 Abs. 6 SEBG unzulässig. Auch eine Nichtaufnahme oder der Abbruch der Verhandlungen ist, wie bereits erwähnt, nach § 16 Abs. 3 SEBG unzulässig.
Ferner muss die Umwandlungshauptversammlung stattfinden und einen Zustimmungsbeschluss fassen. Sie ist in der SE-Verordnung nicht näher geregelt. Ihre Einberufung richtet sich daher nach den über Art. 15 Abs. 1 SE-VO anwendbaren allgemeinen Regeln des § 123 AktG und den ergänzenden Vorgaben der Satzung.
Etwaige Anfechtungsklagen, auch darüber habe ich schon gesprochen, müssen vor der Eintragung abgewehrt oder beigelegt sein, §§ 16 Abs. 2, 198 Abs. 3 UmwG, Art. 15 Abs.1 SE-VO. Es ist weiterhin darauf zu achten, dass der Aufsichts- bzw. Verwaltungsrat bestellt wird. Es gibt keine Amtskontinuität, was man vielleicht annehmen könnte, da die Umwandlung identitätswahrend ist. Das ist beim Übergang zum SE-Verwaltungsrat ohne weiteres einleuchtend, da es diesen bei der AG nationalen Rechts nicht gibt. Aber auch bei dem Verbleib im dualistischen System gibt es keine Amtskontinuität.Zu unterscheiden ist die Bestellung der Anteilseignervertreter und der Arbeitnehmervertreter. Sie werden in der Umwandlungs-HV oder bereits in der Satzung bestellt, Art. 40 Abs. 2 Satz 2 bzw. 43 Abs. 3 Satz 2 SE-VO. Die SE-VO sieht vor, dass nach Abschluss des AN-Beteiligungsverfahrens und nach Maßgabe des Verhandlungsergebnisses die Arbeitnehmervertreter direkt in den Aufsichts- oder Verwaltungsrat gewählt werden können, § 21 Abs. 3 Nr. 2 SEBG. Geschieht dies nicht, werden die Arbeitnehmervertreter in der nächsten HV gewählt. Die HV ist gem. § 36 Abs. 4 Satz 2 SEBG an die Vorschläge der Arbeitnehmerbank gebunden. Wenn die Voraussetzungen des über Art. 15 Abs. 1 SE-VO anwendbaren § 104 AktG vorliegen, kommt auch eine Bestellung durch das Gericht in Betracht.Nachdem die Mitglieder des Aufsichtsrats bzw. des Verwaltungsrats bestellt sind, werden die Vorstände bzw. geschäftsführenden Direktoren bestellt. Auch hier gibt es keine Amtskontinuität. Die Bestellung ist noch vor der Handelsregisteranmeldung erforderlich, § 246 Abs. 2 UmwG, Art. 15 Abs. 1 SE-VO. Auch die Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung muss nach Art. 12 Abs. 2 SE-VO noch vor der Handelsregisteranmeldung erfolgen.Dem schließt sich die HR-Anmeldung (mit Negativerklärung §§ 16 Abs. 2, 198 Abs. 3 UmwG) und die Eintragung im Handelsregister nach Erledigung der vorgenannten Teilakte an. Bis zu 6 Monate (vgl. die §§ 22, 204 UmwG) nach der Offenlegung der Eintragung der Umwandlung (Art. 15 Abs. 2, 13 f. SE-VO) greift der Gläubigerschutz. Da man dann aber bereits in der Rechtform der SE angekommen ist, ist dies unter planerischen Aspekten von eher nachgeordneter Bedeutung.


Die BASF SE als Beispiel einer SE-Umwandlung


Die BASF AG hat am 27. Februar 2007 den Umwandlungsplan einschließlich der Satzung beurkundet. Am selben Tag wurde das Projekt im Wege der Ad-hoc-Mitteilung veröffentlicht. Anfang März wurde der Umwandlungsplan durch Einreichung zum Handlungsregister offengelegt. Die Information der Arbeitnehmer und Arbeitnehmervertretungen erfolgte ebenfalls noch im März. Jetzt vollzieht sich der Wechsel von der Vergangenheit in die Zukunft. Übermorgen, also am 26. April 2007, wird die ordentliche Hauptversammlung der BASF AG voraussichtlich den Zustimmungsbeschluss fassen. Im Juni 2007 läuft die dargestellte 10-Wochenfrist ab; dann sind die Mitglieder des besonderen Verhandlungsgremiums zu benennen und die konstituierende Sitzung des besonderen Verhandlungsgremiums hat stattzufinden. Irgendwann im Laufe dieses Jahres wird man sich hinsichtlich der Anfechtungsklagen vergleichen, sofern solche erhoben werden. Im Dezember läuft die 6-monatige Verhandlungsperiode ab und wahrscheinlich wird bis dahin die Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung abgeschlossen sein. Nach der bisherigen Planung wird daher im ersten Quartal 2008 die BASF SE in das Handelsregister eingetragen werden. Das Beispiel zeigt, dass die Umwandlung einer AG in eine SE binnen Jahresfrist möglich ist.


Die SE-Gründung durch Verschmelzung


Auch bei der Verschmelzung gibt es ferner, hier nicht näher darzustellende, Gläubigerschutzvorschriften, was angesichts des grenzüberschreitenden Charakters des Verschmelzungsvorgangs verständlich ist. Auch bei der Verschmelzung ist zudem über die Arbeitnehmerbeteiligung zu verhandeln. Die Hauptversammlungen der beteiligten Gesellschaften müssen Zustimmungsbeschlüsse zum Verschmelzungsplan fassen. Anfechtungsklagen werden möglicherweise erhoben und sind abzuwehren oder beizulegen. Die Eintragung erfolgt dann in die Handelsregister der beteiligten Aktiengesellschaften, wie im nationalen Umwandlungsrecht, erst bei dem übertragenden, dann bei dem übernehmenden Rechtsträger. Möglicherweise stellen die ausländischen Jurisdiktionen noch weitere Anforderungen auf, die zu beachten sind. Das sind, meine Damen und Herren, in einem sehr gerafften Überblick die wesentlichen Voraussetzungen der Verschmelzung nach dem SE-Regime.
Ich möchte nunmehr, wie bei der Umwandlung, den Zeitbedarf und die Abhängigkeit der einzelnen Schritte der Verschmelzung skizzieren. Die Strukturen sind hier sehr ähnlich wie bei der Umwandlung. Fraglich erscheint mir, diese Bemerkung sei mir vorab gestattet, ob die Zuleitung an den Betriebsrat nach § 5 Abs. 3 UmwG i.V.m. Art. 18 SE-VO erfolgen muss oder man darauf verzichten kann. Vielleicht kann Herr Prof. Habersack dazu seine Meinung später noch darlegen.Zunächst sind der bzw. die korrespondierenden Verschmelzungspläne zu entwerfen und zu beurkunden. Dies hat vor der Einleitung der AN-Beteiligung (§§ 4 Abs. 2 Satz 3, 5 SEAG, Art. 21 SE-VO), ferner, wie aus einem Verweis in § 5 SEAG auf § 61 UmwG folgt, vor der Einberufung der HV zu erfolgen. Auch die Unternehmensbewertungen sind bis dahin zu erstellen (vgl. Art. 20 Abs. 1 lit. b SE-VO). Der Verschmelzungsbericht und die Verschmelzungsprüfung muss auch hier vor der Einberufung der Hauptversammlung erstellt sein bzw. hat bis dahin stattzufinden, § 63 Abs. 1 UmwG, Art. 18 SE-VO. Im Anschluss daran erfolgt die Bekanntmachung der Verschmelzung, §§ 61 UmwG, 5 SEAG, Art. 21 SE-VO. Im „Wegverschmelzungsfall“ ist ein Gläubigerschutz durch die Besicherung etwaig gefährdeter Forderungen vorgesehen. Es ist eine Meldefrist von zwei Monaten ab der Bekanntmachung der Verschmelzung zu beachten, §§ 8, 13 Abs. 1 SEAG. In einem nächsten Schritt muss über die Beteiligung der Arbeitnehmer verhandelt werden. Da dies nach dem selben Schema wie bei der Umwandlung abläuft, ist auch hier die dort geschilderte Zeitplanung einschlägig und der hieraus resultierende Zeitbedarf zu berücksichtigen: Es ist wiederum die 10-Wochenfrist für die Bestimmung der Mitglieder des besonderen Verhandlungsgremiums einzuplanen. Ferner ist die 6-monatige Verhandlungsperiode in der Projektplanung zu berücksichtigen. Sie kann allerdings abgekürzt werden, wenn man die Verhandlungen schneller zu einem Ergebnis führen kann. Bei der Planung der Verschmelzung darf man dies jedoch nicht unterstellen. In einem nächsten Schritt folgt die Bestellung der ersten Aufsichts- bzw. Verwaltungsräte der SE und daran anschließend die Bestellung der Vorstände bzw. der geschäftsführenden Direktoren. Die Rechtsgrundlagen hierfür sind die gleichen wie bei der Umwandlung. Die Verschmelzungshauptversammlungen der beteiligten Aktiengesellschaften finden ebenfalls nach den allgemeinen Regeln des jeweiligen nationalen Aktienrechts statt. Das SE-Regime sieht hier keine besonderen Fristen oder sonstige spezielle Anforderungen vor.Auch im Fall der SE-Verschmelzung müssen ggf. erhobene Anfechtungsklagen vor der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister erfolgreich abgewehrt, durch ein Freigabeverfahren überwunden oder vergleichsweise beigelegt werden. Die Vereinbarung über die AN-Beteiligung muss nach Art 12 Abs. 2 SE-VO ebenfalls vor der Handelsregistereintragung vorliegen. Sind alle diese Schritte abgeschlossen, so erfolgt die Eintragung im Handelsregister und das im Verschmelzungsplan enthaltene Abfindungsangebot an die Minderheitsaktionäre kann angenommen werden. Für das Abfindungsangebot ist nach § 7 Abs. 4 Satz 1 SEAG eine 2-monatige Annahmefrist vorgesehen. Sie beginnt mit der Handelsregistereintragung der SE, ist also eine der Errichtung der SE „nachlaufende“ Frist.


Die Allianz SE als Beispiel einer Verschmelzungsgründung


Im September 2005 wurde die Verschmelzung der Allianz AG mit ihrer italienischen Tochter RAS S.p.A. im Wege der Ad-hoc-Mitteilung angekündigt. Der Verschmelzungsplan wurde im Dezember 2005 beurkundet. Die Informationen an die Arbeitnehmer und Arbeitnehmervertretungen erfolgte nahezu zeitgleich. Im Februar 2006 fanden sodann die Verschmelzungshauptversammlungen der Allianz und der RAS statt. Im März 2006 waren die Mitglieder des besonderen Verhandlungsgremiums benannt. Die 10-Wochenfrist war abgelaufen und die konstituierende Sitzung dieses Gremiums fand statt. Im Juli 2006 einigte sich die Allianz AG mit Anfechtungsklägern, die den Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung angefochten hatte, über einen Vergleich. Im September endete die unverlängerte Verhandlungsperiode. Man ging nicht in die Verlängerung, sondern traf eine Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung. Schließlich erfolgte die Eintragung der SE im Oktober 2006.
Als planerische Quintessenz folgt aus diesem Beispiel, dass man den Umwandlungsprozess auch bei einer SE-Verschmelzung in einem Jahr abschließen kann, und das, obwohl die Gründung der Allianz SE bei der Vielzahl der Tochtergesellschaften vor allem unter dem Gesichtspunkt der Arbeitnehmerbeteiligung ein durchaus komplexer Fall war. Auch der Umstand, dass dies der erste Fall einer in Deutschland praktizierten SE-Verschmelzung war, vereinfachte den Ablauf nicht. Man kann also davon ausgehen, dass für eine SE-Verschmelzung auch in nicht ganz einfach gelagerten Fällen der Zeitbedarf von einem Jahr realistisch ist.


Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Umwandlungs- und Verschmelzungsgründung


Beide Wege in die SE stehen nur der AG offen, wobei allerdings ein vorgeschalteter Formwechsel in die Aktiengesellschaft ohne Wartefrist möglich ist. Der Zeitbedarf für Planung und Umsetzung ist in beiden Fällen vergleichbar. Allerdings ist die Verschmelzungsgründung aufgrund der Beteiligung von mindestens zwei Aktiengesellschaften und der Beachtung der Anforderungen verschiedener Jurisdiktionen administrativ komplexer.
Der in beiden Fällen ungefähr ein Jahr dauernde Übergang in die SE ist relativ langwierig. Der wichtigste Grund hierfür ist die Arbeitnehmerbeteiligung. Die dort anzutreffenden raumgreifenden Fristen, die 10-Wochen- und die 6-Monatsfrist, sind zu beachten. Beide Fristen sind allerdings Maximalfristen. Dies gilt insbesondere für die 6-monatige Verhandlungsfrist, weniger für die 10-wöchige Konstituierungsfrist, bei der nur wenig Einsparpotenzial vorhanden sein dürfte. Wenn sich künftig ein gewisser Standard herausgebildet hat, kann eine Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer möglicherweise in weniger als sechs Monaten geschlossen werden.Gemeinsamkeiten gibt es auch bei dem stark fragmentierten Rechtsrahmen der beiden Gründungsvarianten. Insbesondere die Umwandlung ist in der SE-VO nur rudimentär geregelt; sie wird allein in Art. 2 Abs. 4 und in Art. 37 SE-VO behandelt. Auch gibt es zahlreiche Zweifelsfragen im Detail, die in dem für mein Referat gegebenen zeitlichen Rahmen nur andeuten konnte. Insgesamt sind aber die Unwägbarkeiten nicht so prohibitiv, als dass man deswegen die SE-Umwandlung als zu unsicher verwerfen müsste. Man muss diesen Unsicherheiten durch sorgfältige Planung begegnen und mit dem zuständigen Handelsregister rechtzeitig die SE-Umwandlung abstimmen. Das ist allerdings keine Besonderheit der SE-Gründung, sondern gilt auch für sonstige Umwandlungsprojekte. Besondere Beachtung gilt der Eintragung in das Handelsregister, denn wenn die Eintragung nicht erfolgt, ist die schönste Planung und die Arbeit, die man bis dahin investiert hat, vergeblich gewesen oder wird zumindest erheblich verzögert.Die Rechtsformvorteile der SE können mit beiden Gründungsvarianten erlangt werden. Die Verschmelzungsgründung, wie im Fall der Allianz SE, weist darüber hinaus einen Reorganisationsaspekt auf. Man kann mit ihr, sofern gewünscht, nicht nur in die Rechtsform der SE überwechseln, sondern zugleich eine (partielle) Konzernrestrukturierung bewerkstelligen.Die Umwandlung bzw. der Formwechsel ermöglicht hingegen den Übergang in die SE, ohne dass eine Veränderung der Konzernstruktur stattfindet. Das ist in vielen Fällen ein Vorteil der Umwandlung und sicherlich auch ein Grund dafür, weshalb sie künftig verstärkt praktiziert werden wird. Auch die Porsche AG dürfte voraussichtlich diesen Weg wählen. Mit der Umwandlungsgründung erhält man somit gewissermaßen die „SE pur“. Dies gilt nicht nur für die Umwandlung der Konzernmuttergesellschaft, sondern auch für SE-Umwandlungen auf nachgeordneten Konzernstufen.Dennoch bleibt die Verschmelzung eine mögliche Alternative. Es gibt aus meiner Sicht zwei Spielarten der SE-Verschmelzung. Entweder ist, neben dem Übergang in die Rechtsform der SE, eine grenzüberschreitende Reorganisation gewollt, wie im Fall der Allianz SE. Steht dieser Reorganisationsaspekt im Vordergrund, so erhält man die Rechtsform der SE und die einzelnen Gestaltungsoptionen, die man dabei hat, wie z.B. die Verkleinerung und Europäisierung des Aufsichtsrats oder das auch bei der mitbestimmten SE mögliche Vetorecht des Vorstandsvorsitzenden, quasi als legislatorische Zugabe.Die zweite Spielart der Verschmelzungsgründung ist der Wunsch nach einer schnellen SE-Umwandlung, obgleich die Voraussetzung des Art. 2 Abs. 4 SE-VO im Hinblick auf die erforderliche Auslandsbeteiligung nicht erfüllt ist. Man kann in diesem Fall erwägen, eine Zweck-AG im Ausland zu gründen, die auf die deutsche Mutter-AG hoch verschmolzen und diese dabei zur SE wird. Die Verschmelzung ist dann keine echte Verschmelzung im wirtschaftlichen Sinne, sondern wird als Umwandlungssubstitut benutzt. Auch in diesem Fall gilt dies nicht nur für die Muttergesellschaft als Objekt der Umwandlung, sondern auch für die nachgeordneten Konzernstufen.